关于企业复工复产中的几个法律认识误区

作者：朱宝民

一、企业复工复产需要审批吗？

近期，一张某市疫情防控期间企业复工复产申请表在朋友圈火了，该表显示，企业复工复产需要盖九个公章。更有甚者，有些企业在被层层审批之后，复工复产却仍遥遥无期。那么问题来了，企业复工复产需要审批吗？答案是：需要备案，不需要审批。山东省新型冠状病毒感染的肺炎疫情处置工作领导小组发布《关于做好复工复产企业疫情防控工作的意见》第3项规定：建立复工复产备案制度。疫情防控期间，企业要制定复工复产工作方案，主要包括复工复产时间、返岗人员数量和来源、生产计划、原料采购和产品销售地、物流运输，以及疫情防控措施等内容，报当地县级疫情处置指挥部办公室备案。因此，在山东省企业复工复产采取备案制。所谓“备案”顾名思义存案以备查考，就是行政相对人将其需要进行的行为活动告知行政机关，为事后检查监督提供资料或某种依据。而“审批”是指行政机关等根据当事人提出的申请，经过依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质等的行为。可见，备案与审批是截然不同的两种行政措施。根据山东省的规定，企业复工复产只需要制定复工复产工作方案报当地县级疫情处置指挥部备案即可，当然复工复产工作方案要符合规定内容且切实可行。企业复工复产，涉及到人员流动、聚集等诸多问题，必然存在防疫隐患。因此，为了保证安全复工，政府及有关部门出台一些措施，对企业复工复产作出一些特殊安排，也是可以理解和接受的。对企业来讲，政府的防疫和企业的复工复产同样重要，两者的利益是共同的，对政府及相关部门的防疫要求应当认真执行，切不可麻痹大意或者敷衍应付，否则，不但可能会给企业员工的生命健康造成损害，还可能会给企业造成不可估量的经济损失，甚至会被追究行政责任或刑事责任。另一方面，也有部分政府部门抱着不求有功、但求无过的心态，看似是为了对疫情进行严控严防，实际却是为了推脱防疫责任，要求企业提供繁琐的复工复产手续，以备案之名行审批之实，也是不负责任的表现。2月11日在国务院联防联控机制新闻发布会上，国家发改委相关负责人表示，严格制止以审批等简单粗暴方式限制企业复工复产的做法。理性认识防疫与经济发展的协调关系，是摆在人们面前的现实问题，积极推动企业复工复产，需要政府部门更多的担当。

二、企业复工复产应当为职工提供口罩吗？职工因为企业不提供口罩拒绝上班，企业可以解除合同吗？

疫情期间，口罩成为防疫的必需品。如果企业要求职工复岗，职工要求企业提供口罩，是否合理？如果不提供口罩，职工是否可以拒绝上岗？职工因企业不提供口罩拒绝上岗，企业是否可以解除劳动合同？对于该问题，有文章称：《安全生产法》第四十二条规定，生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。但对一般企业而言，口罩并不是单位必须要提供的劳动防护用品。所以员工不能以单位不提供口罩为由，拒绝上班。拒绝上班的，企业可以根据有关规章制度处理，直至解除劳动合同。我们认为，该意见有不当之处。2月11日，在国务院应对新型冠状病毒感染肺炎疫情联防联控机制举行新闻发布会上，国家发展改革委党组成员、秘书长丛亮表示，正在逐步复工复产，企业要配备消毒液、体温枪等物资，为职工配发口罩等防护用品。山东省新型冠状病毒感染的肺炎疫情处置工作领导小组发布的《关于做好复工复产企业疫情防控工作的意见》中也明确规定“企业要根据防疫需要，为职工配备口罩、手套、测温仪等防护物品和洗手液、消毒水、酒精等消杀用品。要设置隔离室，购置防护服、护目镜、医疗器械等应急装备，有条件的企业可配备必要的医护人员，做好突发情况应对准备。”因此，为职工配备口罩是企业复工复产应当履行的义务，对于人员聚集，存在传染可能性的生产、经营场所，企业必须给职工配备口罩等防护物品，否则，职工有权利拒绝复岗，企业也不能因职工拒绝复岗而解除劳动合同。当然，在线办公、单独空间生产等不需要戴口罩的情形除外。

三、企业职工感染新冠肺炎可以认定为工伤吗？

1月23日，人力资源社会保障部、财政部、国家卫生健康委联合发文《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函〔2020〕11号），其中规定，“在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”上述《通知》对医护及相关工作人员在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡是否认定为工伤，给出了明确答复。该通知没有涉及对非医护及相关人员感染新冠肺炎是否可以认定为工伤的问题。人力资源和社会保障部的微信公号在2020年2月21日中对“企业员工期间感染新冠肺炎算不算工伤”的答复中称“如果不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的”。“山东高法”公众号刊发的《彻底搞明白：上班时感染新型冠状病毒算工伤吗？》一文也称：结合《通知》，医护人员就算工作期间因工作原因感染新型冠状病毒肺炎都未必认定工伤，还必须是在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，而“预防和救治”则包括预防、控制、消除、挽救、治疗等工作，并且是因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎。如果仅仅在日常工作中感染新型冠状病毒肺炎，并非在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中感染，不符合《通知》的规定。譬如医生在接诊过程中被新型冠状病毒肺炎患者感染，就不能认定工伤。而劳动者在工作时间因为履行工作职责而被感染新型冠状病毒肺炎，也不能认定为工伤。我们认为，上述文章的理解是不正确的。人社部的通知只能理解为是对医护及相关人员感染新冠肺炎应认定为工伤的明确，但不能理解对是对非医护及相关人员感染新冠肺炎认定为工伤的排除，肯定甲不代表否定乙。更为根本是，这种理解不符合工伤认定的相关法律规定。《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。因此，工伤认定是一个复杂的法律问题，绝不能简单化。新型冠状病毒属于微生物入侵，其发病不是自身内源性疾病导致，属于意外伤害或者事故伤害。在工伤认定中，工作原因也就是履行工作职责是核心要素。企业职工感染新冠肺炎是不是因为工作原因是认定是否构成工伤的关键因素，几种情形简要分析如下：（一）企业职工在工作时间、工作场所，因工作原因，或在工作时间前后，从事与工作相关的活动感染新冠肺炎的，应当认定工伤。（二）企业职工在上下班途中感染新冠肺炎是否属于工伤？根据《工伤保险条例》第十四条第六项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的属于工伤。对于在上下班途中感染疫情不应该做类比推理，即上下班途中感染新型肺炎不属于工伤。（三）企业职工在居家办公期间感染新冠肺炎的，能否算工伤？职工居家办公时，工作场所和生活场所、工作时间和休息时间都是在家里，感染新冠肺炎能否算工伤，确有争议。笔者倾向性认为，居家时被感染新冠肺炎的，如果有证据证明传染给职工的人员与职工接触是因为工作原因，应当认定为工伤。没有相应证据的，难以认定是“工作原因”所致，应按照患病处理。可以预见，以后员工居家办公的情形可能越来越普遍，出现工伤争议的纠纷会比较多，有必要引起足够的重视，在立法和实务中予以安排。（四）企业职工出差感染新冠肺炎是否认定为工伤？根据《工伤保险条例》第十四条第五项规定，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。员工因工外出认定工伤应当具备以下要件：一、因工外出期间，应为职工接受用人单位指派；二、由于工作原因受伤。因此，企业职工出差感染新冠肺炎能否认定为工伤，关键因素还是要看是否因为工作原因。对于该问题，笔者意见基本同企业职工在居家办公期间感染新冠肺炎情况的认定，不再赘述。总之，企业职工感染新冠肺炎能否认定为工伤，工作原因是关键，但感染新冠肺炎是一个复杂的过程，感染时间、地点、接触人员的不确定性，举证是难题，虽然《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或其直系亲属认为是工伤,而用人单位认为不是工伤的,由用人单位承担举证责任。”但根据该规定，不能得出工伤认定举证责任倒置的结论，职工还是要提供初步证据，工伤保险认定机构认为职工的初步举证责任成立后才能要求用人单位提供反证，能否认定，还是要对证据进行综合审查，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断。

四、新冠疫情是否构成不可抗力？企业可以解除合同吗？

这次疫情带火了一个法律名词“不可抗力”。关于新冠疫情与不可抗力的关系及法律后果，相关专业人士发表了不少的意见，向社会公众进行了讲解。但是有部分文章对于该问题给出的意见不全面、不规范，容易引起误解，产生不良引导。在一篇《蛋壳公寓，你可能误解了“不可抗力”》的文章中，称：“在房屋已经交付房客占用和使用，且租金支付并无障碍的情况下，新冠肺炎疫情并不构成‘不可抗力’，同样不能作为解除合同的依据。”还有一篇文章称：“因新型冠状病毒疫情导致无法履约或无法按时履约，是否构成不可抗力，适用何种法律救济手段，要具体问题具体分析。”应该说，上面这两种观点对于“不可抗力”的理解是有偏颇的，其根源是混淆了“不可抗力”与“不可抗力”法律效果这两个不同的法律概念，将它们当成了同一个问题。《民法总则》第一百八十条第二款规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，亦即“不可抗力”首先是一种客观情况。既然是客观情况，新冠疫情是否构成不可抗力就无需进行主观分析判断，也不存在所谓的“具体问题具体分析”。关于这次新冠疫情是否构成不可抗力，根据相关法律规定，我们可以得出一个肯定的答案：新冠疫情构成不可抗力。对于该问题，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟2020年2月10日答记者问时明确指出：当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。这是对于新冠疫情是否构成“不可抗力”的最权威答复，但遗憾的是“对于因此不能履行合同的当事人来说”的定语属于多余，也容易引发误解。既然新冠疫情构成不可抗力，相关合同是否可以解除，不能履行的合同是否应当承担责任？这属于“不可抗力”的法律效果问题，对于该问题，“具体问题具体分析”的答复就是正确的意见。在具体案例中，相关履行义务的情况，要看和新冠疫情之间有无因果关系，以及因果关系的大小。因此，在新冠疫情下，合同能否解除、变更，未履约或未全面履约，是否承担法律责任以及承担何种程度的法律责任，确实要具体问题具体分析。对此，简单分析如下图：



因此，对于企业来说，具体案件还是要向专业人员进行详细咨询，切不可因为新冠疫情构成不可抗力就简单认为合同可以解除，不履行合同约定不承担责任，从而给企业带来不必要的损失。