即时解除劳动合同权的尺度

作者：朱家荣

《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……”该条中一共罗列了六种情形，赋予了用人单位即时解除劳动合同的权力。这种权力用好了，能提高企业的管理效率和员工的整体素质，用不好，企业往往将承担败诉等不利后果。特别是其中的 “严重”和 “重大损失”等概念的尺度如何把握，是处理此类问题的关键。

针对第一种情形——劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，首先，用人单位在发布招工简章中就该明确录用条件。比如：对劳动者的年龄、学历、专业、之前工作的经验、与其他单位是否存在劳动关系、身体健康标准 （含视力要求）等都要明确具体。当然，设定录用条件时要注意不能有歧视性违法条件。其次，不符合录用条件的情形经证实要客观存在。再其次，必须在试用期内行使解除劳动合同权力。换言之，超过试用期限就不能再适用本条款了。

针对第二种情形——严重违反用人单位的规章制度的，首先用人单位要制定、健全规章制度，且制度本身不能违法。其次，用人单位的规章制度要经过民主程序产生，涉及职工利益的规章制度可以通过职工大会或职工代表大会讨论，与工会或职工代表平等协商。再其次，用人单位所制定的规章制度一定要以某种形式告知劳动者。一般可以以发放 《员工手册》让员工签字领取的方式加以告知，也可以在单位公示栏中公告、拍照留存等。

最后，要注意最重要的也是难以把握的 “严重”情节。规章制度中要把一般违纪和严重违纪区别开来。比如员工在工作场所抽烟问题。如果用人单位规章制度中规定了不能在工作场所抽烟，员工偶尔抽烟一两次，应当属于一般违纪，可以警告处理；但该员工如果对用人单位规章制度置若罔闻，经常抽、天天抽，这就发生了质的变化，构成了严重违纪。但是，在加油站等特殊场所是严格禁止抽烟的，抽一次就是重大隐患，就能构成严重违纪。因此，用人单位应当根据各自的生产、经营具体情况制定细致的规章制度，才具有可行性。

针对第三种情形——严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的，首先，要查实劳动者有无失职、营私舞弊的违纪行为存在，切不可主观臆断。其次，也要把握好 “严重”的度。再其次就是“重大损失”的把握，要量化处理，界定好损失、较大损失、重大损失的幅度以及相对应的处理措施。对失职部分，用人单位要依据本单位的生产、经营特点，劳动者掌握相关技术的难易程度和工艺流程中失误的可能性以及历年损失数据分析综合加以确定。对于营私舞弊部分，要针对平时职工的职业教育、道德水平综合考虑，对于小的损失，建议以批评教育为主，惩戒为辅，当然，对涉嫌犯罪的要主动报案，按司法渠道处理。

针对第四种情形——劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，需要认真分析。 《劳动合同法》承认了双重劳动关系的存在，当然同时也设定了一些限制条件。首先，劳动者建立的第二个劳动关系不能严重影响第一个劳动关系中用人单位的工作任务。这里仍然强调了 “严重”二字。所以用人单位制定规章制度时要注意 “严重影响”和 “一般影响”的区别。劳动者因建立了第二个劳动关系导致第一个劳动关系无法正常履行或使得第一个劳动关系单位无法正常生产、经营，那就属于非常严重的了。其次，即使劳动者没有严重影响本单位的工作任务，但单位不同意劳动者同时建立双重劳动关系，经提出后劳动者仍然坚持“兼职”的，单位可以提出与劳动者解除劳动合同。需要注意的是虽然在这种情况下用人单位有解除劳动合同的主动权，但也要经过“提出”主张而被劳动者拒绝的程序。

针对第五种情形——因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的，即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，需要满足三个方面的条件：第一，劳动者要切实存在“欺诈、胁迫和乘人之危”的行为，例如虚构自身的种种优越条件来达到欺诈的目的，比如身体条件、职业技能等；第二，由于劳动者的欺诈行为导致用人单位违背真实意思录用，甚至分配了与其职业技能不相称的工作，影响了用人单位的正常生产经营，带来损失；第三，劳动合同是否无效或者部分无效的决定权在劳动人事争议仲裁委员会和人民法院，用人单位认为劳动合同无效的，要针对劳动者是否存在“欺诈、胁迫和乘人之危”进行举证。

针对第六种情形——被依法追究刑事责任的，即被人民法院判处刑罚的 （包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人的驱逐出境），以及被人民法院依照 《刑法》第37条，因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免于刑事处分的，用人单位需要注意的问题是：首先，劳动者涉嫌刑事犯罪正处在侦查阶段的，只能暂时停止履行劳动合同，被判有罪后才能解除劳动合同。其次，劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，要分情况处理。不予起诉的情形有很多种，主要有法定的不起诉、酌定的不起诉、证据不足的不起诉。前两种情况属于未被追究刑事责任，后一种情况属于需要补充侦查的案件，可以按涉嫌犯罪方式来处理。再其次，注意行政处理和刑事处罚的区别。劳动教养系公安机关的行政处理措施，还有一种，劳动者被判三年以下有期徒刑缓刑的，系人民法院对轻微犯罪的判决结果。劳动者有这两种情形之一的，用人单位也可以解除劳动合同，这里用的是 “可以”二字，也就是说解除与不解除的主动选择权在用人单位。