转自:劳动法库
疫情阶段长时间的居家隔离,导致最近女职工怀孕咨询的案例激增,这让我想起抖音中男人手握六味地黄丸的搞笑段子,原来事出有因,现个人就对女职工违反计划生育怀孕怎样解除做如下分析:
以江西省为例,在国家未放开二胎政策时,2014年《江西省人口与计划生育条例》(以下简称2014生育条例)第58条国家工作人员、事业单位和各类企业职工不符合本条例第九条规定的条件再生育或者重婚生育的,除按照规定征收社会抚养费外,还应当给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分或者解除劳动关系。
有很多人依据该条认为女职工违反计划生育,用人单位可以直接解除劳动关系。这条引发了很大争议,当时个人认为从法的位阶上,该条例属于地方性规定,与上位法相冲突,也即是2001年《中华人民共和国人口与计划生育法》(以下简称生育法)第四十二条按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。生育法并未对劳动者违反计划生育可以直接解除的规定,2014年的生育条例第58条规定加重或者扩大的惩罚力度。
同时作为用人单位解除劳动关系的规定,应首先适用《劳动合同法》,这部法律明确对劳动关系的解除进行了法定的明确规定,相对其他法律规定,它对劳动关系解除的规定属于特别规定,且地方性规定还不属于《劳动合同法》中解除劳动关系的兜底条款,即不属于法律、行政法规。
但在国家放开二孩政策后,2016年江西省对2014年生育条例第五十八条做了修改,2016年《江西省人口与计划生育条例》第五十四条规定不符合本条例第九条规定的条件再生育或者重婚生育的人员,除按照规定征收社会抚养费外,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。
修改后的规定与国家规定的生育法相一致。至此用人单位能否解除违反计划生育的劳动者?同样不能直接解除,但是可以作为用人单位规章制度的一部分,即用人单位通过规章制度可以规定违反纪律多少次构成严重违反用人单位的规章制度,通过违纪次数来启动严重违法规章制度的解除,此时的解除不是违反计划生育的解除,而是严重违反规章制度的解除。
这里谨慎不要把违反计划生育条例一次直接作为构成严重违反规章制度,因为用人单位在制定规章制度时要体现其合法合理,既然国家的生育法都仅对违反计划生育的劳动者给与纪律处分,我们的规章制度在涉及劳动者切身利益时最好与法律相适应,从而降低法律风险。